Beginn der Gewährleistung

Die Abnahme stellt den Wendepunkt zwischen Erfüllungsphase und Gewährleistungsphase dar. Die Gewährleistung beginnt. Am Tag der Abnahme beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche.

Die Gewährleistung beträgt

• bei BGB Verträgen 5 Jahre,
• bei VOB Verträgen grundsätzlich 4 Jahre.

Ausnahmen gelten in VOB/B-Verträgen in besonderen Fällen für einige Leistungen wie z.B. Feuerungsanlagen oder maschinelle oder elektrotechnische Anlagen, bei denen keine Wartung übertragen wurde. Dann beträgt die Gewährleistung nach § 13 VOB/B 1 bzw. 2 Jahre.
 
Während der Gewährleistung hat der Auftragnehmer die Mängel auf seine Kosten zu beseitigen. Dem Auftraggeber stehen zudem weitere Mängelansprüche zu:
 
Der Auftraggeber hat 

• einen Anspruch auf Ersatz der durch den Mangel verursachten Schäden,
• kann den Werklohn mindern oder
• kann nach dem fruchtlosen Ablauf einer zur Mangelbeseitigung gesetzten angemessenen Frist den Mangel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen.

Denken Sie vor der Mangelbeseitigung an eine geeignete Beweissicherung!

ACHTUNG

Mit der Mangelbeseitigung vernichten Sie die Beweise für den Mangel und für den erforderlichen Beseitigungsaufwand.
 
Vor der Mangelbeseitigung sollte eine geeignete Beweissicherung erfolgen, denn mit der Mangelbeseitigung sind Beweise für den Mangel und den erforderlichen Beseitigungsaufwand vernichtet.



Gefahrübergang

Nach der Abnahme muss der Auftragnehmer das Werk nicht mehr schützen.
 
Vor der Abnahme ist die Schutzpflicht aber auch nicht uferlos:
 
Wird das Werk aufgrund von Umständen zerstört, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, kann er zumindest anteiligen Werklohn für die erbrachten Leistungen und Ersatz für die Kosten verlangen, die ihm schon darüber hinaus entstanden sind (z.B. für bestelltes, aber noch nicht eingebautes Material).
 

Beweislastumkehr

Vor der Abnahme muss der Auftragnehmer im Streitfall beweisen, dass er eine vertragsgerechte und mangelfreie Leistung erbracht hat.
 
Nach der Abnahme muss der Auftraggeber in einem Streitfall beweisen, dass die nach der Abnahme entdeckten Mängel vorhanden und vom Auftragnehmer verursacht worden sind.
 
Dies ist die Beweislastumkehr bei Mängeln.
 
Diese Beweislastumkehr gilt nicht für die Mängel, die dem Auftraggeber bei der Abnahme bekannt waren und von ihm bei der Abnahme vorbehalten worden sind.



Schriftliches Abnahmeprotokoll

Da die Abnahme so weitreichende Rechtsfolgen hat, empfehle ich Ihnen, immer eine gemeinsame Abnahme mit einem schriftlichen Protokoll durchzuführen. Das Protokoll sollte dann von beiden Seiten (Auftraggeber / Auftragnehmer) unterschrieben werden.



Möglichkeiten der Abnahme

Die Abnahme ist eine Erklärung des Auftraggebers. Er kann diese Erklärung auf verschiedene Weise abgeben:

• ausdrücklich
• förmlich
• durch schlüssiges Handeln, oder
• fiktiv.

Ausdrückliche Abnahme

Durch eine formlose Abnahmeerklärung oder (besser) förmliches Unterschreiben eines Abnahmeprotokolls erfolgt die Abnahme ausdrücklich.

Die förmliche Abnahme

Die förmliche Abnahme ist in der VOB/B ausdrücklich vorgesehen; in BGB-Bauverträgen kann sie aber ebenfalls vereinbart werden. Die Abnahme erfolgt dann in einem gemeinsamen Termin mit Auftraggeber und Auftragnehmer und wird protokolliert, § 12 VOB/B.

Durch schlüssiges Handeln

Die Abnahme erfolgt ebenfalls durch schlüssiges Handeln, also durch Handlungen des Auftraggebers, aus denen man einen Abnahmewillen des Auftraggebers herleiten kann. Das kann geschehen durch:

• rügelosen Ausgleich der Schlussrechnung
• Ingebrauchnahme der Leistung
• Vermietung oder
• Verkauf der Leistung etc.

Fiktive Abnahme

Durch Ablauf einer zur Abnahme gesetzten Frist erfolgt die Abnahme in BGB- und VOB Vertrag fiktiv. Ist der Auftraggeber ein Verbraucher, muss er auf die Abnahmewirkung hingewiesen werden: Er muss darüber informiert werden, dass er der Abnahme unter Nennung mindestens eines Mangels widersprechen muss, wenn er die Abnahmefiktion verhindern will. (Siehe Ziffer 1.9) 

In VOB Verträgen gibt es zusätzlich noch fiktive Abnahmen durch

• schriftliche Fertigstellungsmitteilung (Zugang der Mitteilung plus 12 Werktage) oder
• Ingebrauchnahme (Ingebrauchnahme plus 6 Werktage).

Wichtig für den Auftraggeber ist, dass er seine Ansprüche wegen bekannten Mängeln oder Vertragstrafen auch bei diesen Abnahmen wie bei der „normalen“ Abnahme verliert, wenn er sich seine Ansprüche nicht rechtzeitig vorbehält!

Herbeiführen der Abnahme durch den Auftragnehmer

Der Handwerker hat die Möglichkeit, eine Abnahme aktiv einzuleiten. Mit dem Setzen einer angemessenen Frist (12 Werktage) zur Abnahme kann die Abnahmewirkung vom Auftragnehmer erzeugt werden.

Läuft die zur Abnahme gesetzte Frist ab, tritt die oben genannte fiktive Abnahme ein.



Für Verträge, die vom 1.1.2018 an geschlossen wurden, ist dies neu geregelt: Der Auftraggeber kann eine Abnahme und die damit verbundenen Folgen nur noch verhindern, wenn er bei der Verweigerung der Abnahme mindestens einen Mangel rügt. Verbraucher müssen auf diese Wirkung hingewiesen werden:

Die fiktive Abnahme mit Verbrauchern

Die fiktive Abnahme ist für Verträge, die vom 1.1.2018 an mit Verbrauchern geschlossen werden, vom Gesetzgeber erschwert worden:
 
Gegenüber Verbrauchern treten die Wirkungen der fiktiven Abnahme nur ein, wenn diese über die Voraussetzungen und die Wirkungen der fiktiven Abnahme vorher hingewiesen worden sind.

Gewährleistung und Verjährung ohne Abnahme

Mit der Abnahme beginnt unter anderem die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen. Probleme treten auf, wenn der Auftraggeber die Werkleistung auf Grund von Mängeln nicht abnimmt:
 
Die Frage ist, ob der Auftraggeber dann Gewährleistungsansprüche hat und wann diese verjähren.

Mängelrechte des Auftraggebers

Ein Auftraggeber hat Mängelrechte grundsätzlich erst nach der Abnahme. Dies ist vom BGH so entschieden worden (Az. VII ZR 301/13 Urteil vom 19.1.2017).
 
Voreilig ausgelöste Kosten für eine Selbstvornahme sind daher nicht ohne weiteres erstattungsfähig, wenn zuvor noch keine Abnahme stattgefunden hat.
 
Arbeitet ein Auftragnehmer mangelhaft und wird sein Werk deshalb vom Auftraggeber nicht abgenommen, kann der Auftraggeber nicht ohne weiteres Mängelansprüche geltend machen:
 
Der BGH hat entschieden, dass dem Auftragnehmer bis zur Abnahme die Entscheidung zusteht, wie er seine Leistung vertragsgemäß herstellt. In diese Befugnis dürfe ihm vor der Abnahme nicht ohne weiteres eingegriffen werden.
 
Dem Auftraggeber bleiben vor der Abnahme somit zum einen Erfüllungsansprüche (Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB; Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB).
 
Der Auftraggeber kann die Ansprüche einklagen und vollstrecken lassen (§ 887 ZPO).
 
Zum anderen stehen dem Auftraggeber Leistungsstörungsansprüche zu.
 
Das sind Ansprüche
 

auf Schadenersatz neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB),

auf Schadenersatz statt der Leistung (§ 281, BGB, § 280 BGB),

auf Schadenersatz wegen der Verzögerung der Leistung (§ 280 Abs. 2, § 286 BGB),

Rücktritt nach § 323 BGB oder

Kündigung aus wichtigem Grund.

Die Kündigung aus wichtigem Grund ist für Verträge, die vom 1.1.2018 an geschlossen worden sind, in § 648a BGB neu geregelt worden.
 
Der Auftragnehmer ist daher unter Fristsetzung aufzufordern, die Leistung vertragsgemäß zu erbringen (§ 281 Abs. 1 BGB). Verstreicht die angemessene Frist fruchtlos, liegt eine den Schadenersatzanspruch begründende Pflichtverletzung vor.
 
Der Auftraggeber kann Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB nur in besonders gelagerten Fällen auch ohne Abnahme geltend machen. Das ist dann der Fall, wenn der Auftraggeber die Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
 
Diese Situation liegt vor, wenn der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammen arbeiten zu wollen. Dann sind die Ansprüche des Auftraggebers nur noch auf Geld gerichtet. Es entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis (so auch die anderen Urteile des BGH vom 19.1.2017 BGH VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15).

Besondere Folge für die Verjährung ohne Abnahme

ACHTUNG

Für den vertraglichen Erfüllungsanspruch gilt die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB).

Die Frist beginnt mit Abschluss des Jahres
 

• in dem der Anspruch entstanden ist

und

• der Auftraggeber Kenntnis von den Umständen erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen, die den Anspruch begründen.

Die Obergrenze liegt allerdings bei 10 Jahren ab Beendigung der Ausführung. Dies gilt auch unabhängig von der Kenntnis vom Mangel (§ 199 Abs. 4 BGB).
 
Die Abnahme mit entsprechenden Vorbehalten kann daher für den Auftraggeber der bessere Weg sein. Das ist im Einzelfall zu prüfen.

Wie kann ein Auftraggeber die Abnahme verweigern?

Der Auftraggeber muss nach Fertigstellung der Werkleistung die Abnahme erteilen, es sei denn, es liegt ein wesentlicher Mangel vor. (§ 12 Abs. 3 VOB/B)

Welcher Mangel wesentlich oder unwesentlich ist, ergibt sich aus dem Verhältnis zum Gesamtbauwerk oder der Anzahl der Mängel. Ist die Gebrauchstauglichkeit des Werkes nicht gegeben, oder entspricht es nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, liegt im Regelfall ein wesentlicher Mangel vor.

Halten Sie alle Mängel in dem Abnahmeprotokoll fest.

Wie geht es nach einer verweigerten Abnahme weiter?

Der Auftraggeber muss eine Mängelanzeige schreiben und den Auftragnehmer zu Beseitigung des Mangels auffordern.

Zudem hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Zustandsfeststellung. Dabei wird der aktuelle Zustand gemeinsam aufgenommen. Für dabei nicht aufgenommene offenkundige Mängel gilt die Vermutung, dass sie später entstanden sind, § 650 g BGB.

Voraussetzung ist, dass sich der Auftraggeber das Werk verschafft hat.

Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Auftraggeber verursacht worden sein kann.